Kein Nutzungsverbot, nur weil eine Genehmigung fehlt

Eine bauliche Nutzung darf nicht nur deshalb untersagt werden, weil eine andere, gewerberechtliche Erlaubnis nicht vorliegt. Die Baubehörde muss prüfen, ob eine solche Erlaubnis überhaupt erteilt werden kann. (VGH Bayern, Urteil vom 14. November 2017, Az. 9 B 17.271)

DER FALL
Der Kläger hatte von der Bauaufsichtsbehörde die Genehmigung erhalten, sein Ladengeschäft künftig als Lotto-, Toto-Geschäft bzw. Wettbüro zu nutzen. In der Nutzungsgenehmigung legte die Behörde unter der Überschrift „Auflagen und Bedingungen“ jedoch fest: „Die Wettannahmestelle darf erst nach Vorliegen einer gültigen Glücksspielerlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag betrieben werden.“ Der Kläger bemühte sich daraufhin um die entsprechende glücksspielrechtliche Erlaubnis, konnte sie aber nicht erlangen. Dennoch nahm er den Betrieb der Wettannahmestelle auf. Daraufhin untersagte ihm die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung als Wettbüro. Sie begründete das nur damit, dass der Kläger die dafür notwendige glücksspielrechtliche Erlaubnis nicht habe. Ob ihm die Erlaubnis überhaupt erteilt werden konnte, berücksichtigte die Behörde jedoch nicht.

DIE FOLGEN
Der VGH Bayern hob die angegriffene Nutzungsuntersagung mit der Begründung auf, sie sei unverhältnismäßig. Soll eine baurechtliche Nutzung untersagt werden, müssen alle Interessen, die davon berührt sind, abgewogen werden. Wird die Nutzung nur aus dem Grund verboten, weil die nach dem Glücksspielstaatsvertrag erforderliche Erlaubnis fehlt, dann muss sich die Baubehörde im Rahmen ihrer Ermessensausübung zumindest damit auseinandersetzen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis vorliegen könnten.

WAS IST ZU TUN?
Untersagt die Bauaufsichtsbehörde eine bauliche Nutzung mit der Begründung, eine andere, erforderliche Genehmigung (z.B. nach Gewerberecht) läge nicht vor, sollte der Betroffene stets überprüfen, ob sich die Behörde auch inhaltlich mit den Voraussetzungen dieser weiteren Genehmigung auseinandergesetzt hat. Das gilt besonders dann, wenn sich das gewerberechtliche Genehmigungsverfahren aus Gründen hinzieht, die man selbst nicht zu vertreten hat. Die Untersagung der Baubehörde kann fehlerhaft sein, wenn sie sich allein darauf beruft, dass die notwendige Genehmigung fehlt. Die Behörde muss vielmehr stets in den Blick nehmen, ob der Betroffene diese Genehmigung überhaupt erhalten kann. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung zur Gefahrenabwehr unverhältnismäßig ist, wenn die Erlaubnis zwar formal fehlt, aber die Voraussetzungen dafür dennoch vorliegen. Dieser Grundsatz gilt nun auch im baurechtlichen Verfahren.

(Quelle: Immobilien Zeitung 15.2.2018, Ausgabe 7/2018)